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南昌疑难案件律师24小时免费咨询

2019/6/14 15:22:24发布105次查看
从一般意义或法哲学视角探讨疑难案件的内涵、性质等相关主题,试图揭示疑难案件所由以产生的一般理论背景及争议的核心所在。这种研究的经验材料主要是西方学者的经典文献,尤其哈特、德沃金、拉兹等人的论著。相比之下此种进路对法理学的贡献最为可贵和重要,它旨在为疑难案件的其它研究进路提供一般的知识论基础。但是这种研究存在一个普遍的问题,也就是他们缺乏对中国问题意识,只是陶醉于西方学者的论说之中而几无任何超越,甚至有为他人代言之嫌,这是我们在今后的研究中需要警惕和注意的。
也有论者从法学方法论的角度探讨疑难案件中法律发现与法律适用,法官在疑难案件中如何进行法律推理、法律论证以及法律解释,进而弥补现行法律之漏洞。
再者还有学者从个案出发,解读疑难案件中的司法裁判哲学。
值得注意的是采取此种研究进路可能存在以下两个方面的问题:
其一,对于疑难案件没有一个清晰的界定,因而也就无所谓共识。以至于大家都是基于个人主观价值偏好来选择背景案件,其中多数被选案件则是基于网络或其它新闻媒介而迅速走红的案件,以至于它们能否真正算得上疑难案件都存在问题。因此不少论者几乎都是在自说自话,而使得交流出现困难甚至也毫无意义。
其二,这种基于极端个案式的分析研究是否能够算得上真正的实证研究,或者其结论的可靠性也至少值得怀疑。定量分析是实证研究的一个决定性特质,而上述主观选样更具任意性和为我性。这种选择极端案件进行个案研究有着潜在的危险:极端事件也许很真实,也有一定代表性,但就像放大一千倍的美女脸上的一个点,一点也不好看,是以个别真实代替、扭曲、抹煞整体的真实、结构的真实。法律现象之间的必然性、决定性联系也只是存在于大量个案背后。 此外还有一部分文献是从交叉学科的角度探讨疑难案件成因及应对之策,这类研究主要集中于刑事司法科学领域,实用主义色彩和实践特质更加浓厚。
总的来说,这些研究在一定程度上增进了我们对于疑难案件的认识和了解,并对法官裁判疑难案件具有一定的理论指导意义。但由于研究者思维和方法的普遍局限,使得对疑难案件这一问题的研究整体上还处于比较落后的状况。与其说我们对这一问题有了清楚的认识,而毋宁说我们才刚刚开启了关于这一问题的研究事业。因此本文重新提出疑难案件这个问题,并意图唤醒对这个问题本身的意义的重新领悟,并在既有的理论基础上,寻求如何超越乃是本文将要努力的方向。
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疑难案件的语义争议。
一如前面所提及的,疑难案件是与简单案件、常规案件和一般案件相区别的一个概念范畴。在英文中它对应的是hard cases。此外还有controversial cases和boardline cases的用法。需要说明的是后两者与疑难案件虽有部分交叉但实际并不相同,它们有着本质的区别。争议案件通常是指对于案件事实或法律适用存在争议的案件,因此其与疑难案件并不是一回事。边际案件一般指涉由于语义之模糊而发生争议的案件,它的提出要归功于哈特。他在论及语言之不确定性时将其描述为类似于日蚀中半影一样的东西,一个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界。一旦案件落入半影区域(与核心区域相对,也就是说在此类区域中法律的语义模糊的地带,使得案件无法按照法律的常规语义裁判),法官得发挥自由裁量权,并实际上扮演者立法者的角色。
而与之相对简单案件在英文中的表述则更加多样化:ease cases(德沃金)、plain cases(哈特)、clear cases(麦考密克),还有routine cases等。用德沃金的话来说,所谓容易处理的案件,即法官只是适用已确立规则的案件。
对于这类案件何以简单至几乎不存在争议,主要在于它们是如此一般和常规,以至于外行人都知道直接比照着法条就可以导出一个正确的判决。这一点似乎已成共识,被称之为简单案件的裁判思维和它的名字一样简单,即他(法官)只需要去确认清楚的词汇所包含的事例,将特定的事实'涵摄'(subsume)在一般性的分类项目之下,进而导出简单的三段论的结论。他不必在自冒风险或进一步寻求权威指示两者当中进行非此即彼的抉择。他有一项能够由他适用到自己身上的规则。
由于疑难案件这个事物本身所独具的理论和实践意义,及其所带来的众多复杂的争议,使得对于它的研究要远远多于简单案件。
关于什么是疑难案件,疑难案件的界定标准是什么,可以说学界至今尚未有统一的定论。疑难案件这个语词是否本土所生也值得进一步探讨,而我们所耳熟能详的难办案件、重大案件、疑难案件、复杂案件这些概念则具有更加鲜明的本土色彩。
hard cases一词最早出自何处无从考证,但其至少与这样一句古老的法谚相关--hard cases make bad law,亦即疑难案件出坏法,正是在疑难案件中使得原来的法律无以适用并成为例外。而我国学者关于hard cases一词的译法极其多样化而不甚统一,个中原委乃在于对该词的基本语义存在争议甚或误解,因而至少尚未达成比较一致的共识。由此我们便可以追问这些不同译法之间到底存在哪些区别,何者正确而何者不妥。
总的归纳起来,对hard cases大致有以下处理方式:
(1)疑难案件,这是最为普遍的处理方式,也是目前学界最为主流的译法。在李常青先生的《法律帝国》译本中对全文54处hard cases均是采取了这种统一的译法,此外其他的许多译作均采此译。
(2)艰难案件,这种译法颇为罕见,仅现于台湾学者李冠宜所翻译的《法律帝国》译本中。
(3)难办案件,和(2)一样都属于比较另类的译法,目前也只出现于苏力先生所译的《法理学问题》一书中。而且他本人在一篇论文中也是这么使用的。比较有意思的是波斯纳本人区分了difficult cases与hard cases,译者将其分别译为疑难案件和难办案件。
(4)此外还有一种处理方式,是为避免争议,保留hard cases而不将其译出。这种处理方式固然是一种明智之举,但也有逃避问题之嫌。
这些不同的译法,表明了学者们对于hard cases并无一致看法。总的来说,艰难案件或难办案件的译法似乎更适合德沃金的著述和语境,因为在德沃金看来,hard cases并非关于案件事实争议,也绝非关于道德的争议,而只是关于法律命题和法律根据(即在具体案件情形中法律真的是什么)的争议,当且仅当在这种情况下案件方才落入艰难情形。
而疑难案件通常具有两个向度,具体包括疑问和困难两个层面,前者更多的指涉案件事实的争议,而后者则关系到法律本身的困难。因此疑难案件的译法并不适合德沃金的语境,否则就是对德沃金的法理论的误解,同时也会人为不适当地扩大了hard cases的范围。
在笔者看来,波斯纳法官有一段论述巧妙地道出了hard cases这一概念的语义变迁。他说:我有意避免了那种更普通、但令人误解的说法'难办案件'(hard cases)。这一术语原来指让人动情的案件,这就是在旧日格言'难办的案件会导致坏法律'中的含义。由于语义的变化,这一术语逐渐指疑难案件,使旧日格言变得毫无意义。只有疑难的案件产生法律,好的或坏的法律。容易决定的案件却总是如此,因为有现存法律的控制。
相比之下,疑难案件的译法或直接使用,更符合或贴切中国司法的现实语境。在我国疑难案件通常不仅包括事实上的重大疑难,也包括法律适用上的困难。因此,正是基于这个特殊原因,笔者在本文中统一采用疑难案件这个指称。
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所谓疑难案件,是指与简单案件、简易案件或常规案件相对应的一类问题案件。这类案件存在着一个显著的争点,即人们对法律究竟是什么存在着争议。尽管争议的方式可能是多种多样的,无论是门外汉还是专业的法律人对此均有自己的一套看法,他们意见不一且争执不下。由于这类案件无论在事实上还是在法律上均有别于后一类案件,而且它在法哲学及审判方法论上所独具的重要意义,都促使着本文选择关涉该类案件的两个理论问题--亦即概念上的语义争议与成因来进行研究。
由此便自然牵引出关于疑难案件的一系列问题,既有理论方面的也不乏司法实践层面的,诸如:什么是疑难案件,今天我们对它有了一个清晰和统一的认识了吗?将其与简单案件相区别开来是否可能?这种区分的意义何在,这种区分是否意味着对于后者我们将无需关注?我们通常是在什么语境之下谈论疑难案件的,在不同语境中被反复讨论的疑难案件是否同质一物?疑难案件缘何产生,纯粹偶然还是历史必然,我们能否发展出一套独特的技术或方法使其某种程度上被消除或加以避免?疑难案件存在着正确答案吗,存在着多个正确答案还是只有唯一正解,通过何种审判方法论发现这些正确答案?法官在疑难案件中扮演着何种角色,他是否总是遵循规则,一定的自由裁量在疑难案件的裁决中是否不可避免?等等。
用波斯纳的话来说所有这些问题都可以视为这一研究领域的批发问题(wholesale problems),由于这些问题都是在较为一般意义的基础上被提出来讨论,亦即属于一般法理学的研究范畴,因此可以这么说,与哲学对法理学'零售'问题的贡献相比,哲学对于法理学的'批发'问题的贡献更多。本文便在一般意义上对疑难案件的特质、成因进行研究,试图一窥疑难案件的全貌。
相对来说,英美法理学较之于欧陆对这一问题的研究更为成熟,也相应产生了大量颇有影响的论著,此外围绕着这一问题还进行了数场激烈的学术论战,其中比较有名的就是德沃金与哈特之间的论争。正如某些学者所言,在过去40年中,英美法哲学几近完全沉浸于(或许有人可能说是困扰于)被称之为'哈特-德沃金之争'中。
自从德沃金在最初1967年的'第一种规则模式'一文中对哈特的法实证主义理论所作的影响深远的批判以来,无以计数的著作和论文纷纷问世,它们要么是反对德沃金并以之为哈特辩护,要么是反对哈特的辩护者来为德沃金进行辩护。 该文后来收录在德沃金在1977年出版的《认真对待权利》一书中,批判的事业并未到此终结,随后在其1986年出版的《法律帝国》中更是将这种批判推向了极致,并在此基础上提出了一套关于法律之司法运用的整全法理论。
哈特为回应前述批判曾专门撰写了一篇文稿,但可惜在他生前并没有发表出来,而是在1994年再版的《法律的概念》中作为后记内容得以正式刊出,一方面尽可能地澄清德沃金对自己理论的误解,另一方面也锁定了对方的若干批判进行了反击。
再后来德沃金针对这篇后记也单独作了一篇回应文章,该文指出:在后记中,哈特坚持认为我的两个解说均是错误的:他宣称我无权否认他的方案所要求的政治特质和描述特质。他说我本人关于法官在法律上应如何裁决疑难案件是道德性的和参与性的,因为我正在批评和估量他们的行动。但是,相反他却仅仅在一个一般性和哲学性的方式上简单地描述了这些行动,并且是从外部加以描述,并且他是作为一个法律争论的非参与性的学者从外部加以描述,而非作为一个法律争论的主动参与者。
尽管如此,哈特与德沃金的论争并未因哈特的离世而告终结,相反而是以另一种形式仍然持续于哈特的学生与德沃金之间,这些名字中少不了约瑟夫·拉兹、朱尔斯·科尔曼、尼尔·麦考密克。正是在这种反复的学术交战之中,关于疑难案件的司法裁判理论经受着多方的考验并不断走向成熟。
与此相应,疑难案件在中国也并非是新生事物,围绕这个主题学界也已展开了卓富成效的诸多讨论,并产生了一些颇具学术分量的论文。
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